文|唐小然

　　当前，全球数字经济的竞争热点已经由平台竞争转为国家数据掌控能力的竞争。数据掌控能力的核心在于数据流动的话语权和主动权。随着《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等数据领域基础性法律的相继制定和国家网信办《数据出境安全评估办法》（下称“评估办法”）《个人信息出境标准合同办法》（下称“标准合同办法”）的陆续出台，我国数据跨境流动制度进入落地阶段。

　　海南自贸港作为实施全面深化改革和试验最高水平开放政策的先行者，在全球新一轮数字经济竞争和我国数据基础制度建设中，必然要承担先行探索的重任。然而，就海南数据跨境现状而言，仍存在相关制度规定尚待明晰、执法监管能力尚待加强、有关企业的合规能力尚待提升等问题。鉴于此，本文从数据跨境流动治理与规制的重中之重——立法领域着手，分析其核心关切，并结合数据跨境流动及其法律规制特点，为海南依托自贸港开放创新的优势，完善优化数据跨境制度提出对策建议。

　　海南自贸港数据跨境立法应关注的重点

　　自《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》颁布后，各地的相关法规如雨后春笋般涌现。通览这些法规可以发现，部分地方在内容上要么大量重复上位法、要么简单复制其他地方法规，没有体现出当地特色，保守有余、创新不足。由此，海南自贸港的数据跨境立法应体现自身特色，有的放矢。

　　一是明确的适用范围是海南自贸港数据跨境制度的前提。健全海南自贸港数据跨境制度，首先应当明确三个基础条件：第一，转变政府职责理念。发展高质量的数字经济，需要海南自贸港释放市场活力，最大程度实现数据生产要素的流动整合。关键在于转变政府职责，从监管转换到“助推”企业的发展，做到规制与服务并重。由政府部门明确数据跨境主体和场景的分类分级，引导数据跨境“备案审查”。第二，明确数据跨境主体。即明确立法的规范对象。海南自贸港的数字经济发展既包含亟须数字化赋能的海南传统企业，也应当纳入建设海南自贸港各项目标需要的科技创新企业。相关制度应围绕《海南自由贸易港建设总体方案》提出的“五个自由便利”目标，聚焦旅游业、服务业、高新技术产业等现代产业体系，进行主体设计。第三，找准数据跨境场景。“精准匹配”是数据驱动产业的重要特点，海南自贸港数据跨境规则立法要避免“求大求全”，应重点关注跨境电商、国际医疗、国际旅游等场景，为相关产业发展量身定制。

　　二是清晰的规则指引是海南自贸港数据跨境制度的核心。法治化水平是打造优质营商环境的重中之重。因此，以立法的方式明确告知相关企业数据出境的实施细则是制度落地的关键。海南自贸港在制定实施细则时需要注意以下几点：第一，严守国家安全底线，落实相关法律制度。法律禁止出境的数据一律不出境，涉及国家安全的数据要严格进行安全审查。第二，做好风险防控，细化数据出境评估流程。只有详细摸清相关企业在数据跨境过程中面临的问题和困惑，有针对性地提出解决方案，才有可能提升监管和合规的操作性。第三，发挥“先行先试”优势，在安全可控的基础上创新机制。建设高水平中国特色自贸港是国家对海南的战略定位，为此海南被授予了自贸港立法权。可以在数据跨境治理领域引入贸易自由流动中的“一线”与“二线”的管理经验，将数据跨境活动主体限定为自贸港企业，并进行大胆的制度创新。

　　三是完善的数据服务产业是海南自贸港数据跨境制度的支撑。生产要素的流动离不开大量的支撑服务机构，数据也不例外。正如证券市场有“券商”、电子商务有“电商”，数字贸易时代也需要大量“数商”。这些数据商为数据交易双方提供数据产品开发、发布、承销和数据资产的合规化、标准化、增值化服务，可提高数据交易效率。从“数商”视角出发，海南自贸港建设数据跨境流动机制应在两个方面着力：

　　一方面，实现数据服务机构产业化。数据服务机构在全国范围都处于起步阶段，这为海南自贸港提供了机遇。《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（下称“数据二十条”）指出，“围绕促进数据要素合规高效、安全有序流通和交易需要，培育一批数据商和第三方专业服务机构。”针对海南数字基础设施较弱、数字化水平不高、传统跨国公司和大型互联网企业较少的特点，应避免同质化竞争，鼓励中小微企业发展数据跨境业务，吸引优秀的数据专业团队落户海南自贸港。

　　另一方面，实现跨境数字贸易制度化。跨境数字贸易是数字经济的重要组成部分，但是各地已经建立的50余所数据交易机构均未涉及跨境业务。“数据二十条”提出“加强数据交易场所体系设计，统筹优化数据交易场所的规划布局”，意味着各地数据交易机构将迎来一次分化重组。发展跨境数字贸易是海南自贸港数据服务产业的破局之道。 

　　四是宏观的国际视野是海南自贸港数据跨境制度的方向。“网络安全是开放而不是封闭的”，只有立足开放环境、加强对外交流，合作、互动、博弈，吸收先进技术和经验，数字经济才能做大做强。因此，海南自贸港数据跨境制度应当始终以国际化为导向。首先，应将建设国际数据自由港作为目标。海南自贸港相关制度应以中国香港、新加坡等国际数据流动中心为学习目标，向国际高标准看齐，紧跟数据跨境流动发展动向。海南自贸港可以成为中国的国际数据流动中转站、国内数据安全风险缓冲区和中国版数据跨境规则的模范区。其次，着力探索区域性国际数据跨境流动制度。一方面是与“一带一路”沿线、东盟等国家地区加强数据跨境流动合作；另一方面，在我国已经加入和正在谈判的国际协议（如RCEP、CPTPP、DEPA）中，推动数据跨境流动双边多边协商，推进建立互利互惠的规则等制度安排。

　　相关建议

　　海南建立一个安全、开放、透明且可操作的跨境数据流动体系，需要在数据本地化和创新管理的跨境流动之间找到新的平衡点，积极探索既与国际规则相结合，又符合中国特色的数据跨境流动方案。根据《数据安全法》《个人信息保护法》的规定，数据跨境主要有“安全评估”“三方认证”和“标准合同”三种模式。海南自贸港应在构建跨境数据分级分类体系的基础上，围绕三种模式健全数据跨境体制机制。

　　一是探索建立跨境数据分级分类体系，提升数据跨境流动效率。为了有效落实法律规定、确立海南省重要数据目录、明确省内关键信息基础设施清单，可以将跨境流动的数据分为如下四类：

　　自由流动类数据。对于不涉及重要数据、核心数据、个人数据的数据可以自由流动，不需要设置行政管制措施。 

　　有条件流动类数据。个人数据的跨境流动应当遵循《个人信息保护法》的规定，符合第38、39 条个人信息出境的若干条件；若出境数据达到一定规模（如100万人以上），还需要进行出境安全评估。 

　　限制流动类数据。关键信息基础设施的运营者在中国境内运营中收集和产生的重要数据，以及其他主体在中国境内收集和产生的重要数据的出境，应当履行出境安全评估。对于因日常经营而进行的数据出境，该评估可以是定期评估；对于因特殊情形而进行的数据出境，该评估应一事一议。

　　禁止流通类数据。对与国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益直接相关的“核心数据”，禁止出境。

　　二是设立数据跨境安全委员会，统筹海南自贸港数据跨境治理工作。成立数据跨境安全委员会，主要承担以下四个方面的工作：第一，指导监督海南自贸港的数据跨境流动工作。将跨境数字贸易纳入国民经济和社会发展规划，建立健全数据跨境治理和流通利用体系。第二，加强与中央部委的沟通工作。制定发布数据出境国家/地区评级指南，探索建立海南自贸港数据出境安全评估“快速通道”。第三，开展双边多边合作。开展个人信息入境制度性对接，探索加入区域性国际数据跨境流动制度安排，提升数据传输便利性。第四，组织海南自贸港数据跨境研究工作。委员会下设专家咨询委员会，由高校、科研机构、企业、相关部门的专家组成，开展数据跨境流动情况的研究、评估，为数据跨境安全管理工作提供专业意见。

　　三是建立海南自贸港数据跨境认证体系，推动数据服务产业发展。制定自贸港认证标准。与国务院认证认可的监督管理部门和国家网信部门开展深度合作，争取在海南自贸港开展数据跨境认证标准试点。引进认证机构。鼓励第三方服务机构落地自贸港或与本地机构开展合作，发展相关数据产业。重点提升海南自贸港内数据安全、个人信息保护、关键信息基础设施保护、数据交易等领域的专业水平。通过第三方机构实施数据跨境流动认证评估，以此带动整个行业的数据保护和数据流动，并推动中国的行业标准成为国际或区域性的标准。

　　四是完善行业发展指导机制，提升数据行业自治水平和企业合规能力。建立海南自贸港数据产业协会。在相关部门的指导下，制定和完善行业自治规则和标准，实施行业内部的规范和监督。鼓励相关企业积极探索跨境数据流动的实践，利用市场化机制提升数据跨境流动管理效率。加强对企业的数据合规培训。邀请具有数据跨境立法经验的专家学者向相关企业介绍政策法律法规，提升相关企业的数据安全意识和数据跨境合规能力。利用“评估办法”与“标准合同办法”提出的合理整改期，帮助相关企业提升数据出境合规能力与数据安全能力。发展数据跨境法律服务机构。帮助、鼓励本地律所加强与北京、上海、深圳等地优秀数据跨境服务团队的交流，定期分享研讨数据跨境成功案例，促进海南自贸港数据跨境服务业的发展和专业水平的提高。

　　综上，海南自贸港要成为竞争力、创新力、影响力卓著的深度开放标杆，应当积极参与全球数据生产供应链，促进数据互联互通，增强信任度与可操作性，为中国建立面向世界、面向未来的数据贸易规则与数据治理框架，发挥“先行先试”的重要价值。H

　　（作者系海南大学马克思主义学院副教授。本文系海南省哲学社会科学规划课题HNSK（YB）22-10阶段性研究成果。）

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